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《电子签名法》实施之困

(2005-03-17 11:03) (肖克) (GRP)
导读--《电子签名法》采取参照国际流行规则与结合国内实情的模式给它赢得了无数的掌声,但也埋下不少隐患。

  经济全球化催生了经济网络化,一个巨大的网络交易市场正在逐渐取代传统模式,《签名法》采取参照国际流行规则与结合国内实情的模式给它赢得了掌声也埋下不少隐患。

  法律性质决定论

  既然《电子签名法》(下简称《签名法》)主要针对电子商务领域,那弄清楚电子商务是什么就很关键,比较流行的定义是电子商务是通过网络手段实现的商品交易。它的法律要素中客体与主体分别是:主体指以营利为目的,借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织;客体是电子商务活动中出现的各种社会关系、物体、信息等。而主观方面与传统法律规定的相差无几,但是客观方面却出现了更多的新技术与新手段,需要法律来立法规定和调整。同时,电子商务本身也在不断发展变化。新的电子商务将更具有互联网特性。电子商务的虚拟性、普遍性、安全性、全球性、协调性以及行业穿透性使得出台一部合适的法律有不小的难度。作为一种反映和约束社会关系的规范,电子商务的法律出现朝令夕改现象也毫不为奇。从联合国的几部法律中可以看出这点。2001年联合国贸促会的《电子商务示范法》到现在出台的几十部法律中,最初的立法原则与立法技术也都在不断变化。最新讨论中的《联合国电子签章》草案提出的关于发送与接受的时点问题采取了新方式是“接收人可提取的而不是在可控制范围内”与《签名法》的“可控制论”又有很大差异。而中国在2002年12月全国人大常委会通过《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》以及2005年4月1日生效的《签名法》、《电子认证服务管理办法就显得更加单薄。电子商务的法律性质决定了任何一部针对电子商务领域的法律都面临快速老化与捉襟见肘的难题,在实施过程中难免有诸多隐患。

  中西结合弊端

  电子商务是一个新型的交易类型,完全有别于传统的市场交易模式,从现实场所转移到虚拟领域需要新的游戏规则。而既有的法律体系无论在立法原则还是技术规范上,都未能提供一对一的约束映射。同时,用传统的立法方式修订涉及到交易行为的其他法律无疑不能够釜底抽薪。因此,根据新经济新环境来制定一个全新的法律体系尤为必要。《签名法》以及相关配套细则如《电子认证服务机构管理办法》的出台为描绘出了该法采取的立法原则包括:功能等同原则、中立原则、意思自制原则。清华大学法学院知识产权保护中心学者李旭认为中立原则的确定确立了各技术平等的原则,刺激了电子商务的发展。这与联合国贸促会的《联合国电子商务示范法》是一致的。与美国、欧洲、日本等国在电子商务领域的规定也一样遵循了国际原则,具有很强的国际性与通用性。

  同时,该法在结合中国国情方面也有极大的现实性。这一点在《总则》里作了规定,不适用于涉及人身、不动产、公用事业服务以及行政法规规定的其他情形。在约束主体上,对CA企业的严格要求也具有中国特色。包括注册资金与人员数量等规定体现了国家对现有CA市场管理的行政主导色彩。目前全球通用的认证机构的管理模式有三种:政府强制许可模式——马来西亚、日本、韩国、德国、中国香港、台湾;许可与市场自律模式——欧盟、奥地利、新加坡;市场自律模式——美国、澳大利亚。中国政府采取的是第一种。中国金融认证中心总经理李晓峰告诉本刊:“行政主管部门对CA市场的规范必须的,CA在电子商务领域处于一个非常核心的位置,所以这一规定具有极强的现实意义”。同时,中国电子商务协会秘书处高级工程师陈震认为:“目前是国家利用国家信用来承担了认证市场的信用问题,国家必须严格控制CA才能够保证市场的有序发展”。中西结合的模式给该法一个漂亮外衣的同时考虑了应用现状,但正因为如此才会埋下诸多弊端。

  实施难题

  该法表现其先进性时,也因为融合国内外特点埋下了实施隐患。首先在立法上,法律名称与法律调整范围有不周延性。国际上关于电子签名的立法无非就是两种立法体例:一种是单独立法,即以一部独立并命名为电子签名(或签章)法的法律来规定;一种是对现有的法律进行修改或者将有关电子签名的规则规定在电子商务法中。可以说前一种立法能更清楚的反映电子签名各方当事人的权利、义务,也是各国通常采用的一种模式。这是普通法系国家制订法律的一种模式,中国虽然属于大陆法系国家,但是在《签名法》立法中就大胆采用的这种模式。这必然产生该法与先出现的其他涉及交易方面的法的融合关系,如与《票据法》、《合同法》等的交互承认问题,从而带来实施障碍。

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